Close

Crisi d’impresa e insolvenza. Via libera alla riforma

Crisi d’impresa e insolvenza. Via libera alla riforma

Approvato definitivamente in Senato il disegno di legge S. 2681 che attribuisce la delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza. Con il ddl viene delegato il Governo, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della legge stessa, ad adottare uno o più decreti legislativi per la riforma organica delle procedure concorsuali e della disciplina sulla composizione delle crisi da sovraindebitamento nonché per la revisione del sistema dei privilegi e delle garanzie.

Composto da 13 disposizioni contenenti principi e criteri direttivi intitolati a singoli aspetti della legislazione sulle insolvenze, dai soggetti ai presupposti agli istituti alla organizzazione dei relativi procedimenti alle prelazioni alle modifiche al codice civile ai rapporti con le misure di prevenzione penale, il disegno di legge S-2681 è stato approvato dall’aula del Senato il 11 ottobre 2017, nello stesso testo con cui aveva iniziato la navigazione in Commissione Giustizia e dunque in tutti i 16 articoli con cui era pervenuto dall’approvazione della Camera del Deputati del 1° febbraio 2017. Non è cambiato l’impianto complessivo, essendo identico l’oggetto della delega (art. 1) e non avendo avuto modifiche nemmeno i principi generali (art. 2).

 

I principi generali della Legge delega.

Tra le indicazioni precettive, che orienteranno i decreti legislativi, spiccano:

  • l’abbandono denominativo della locuzione “fallimento” e dei suoi derivati con l’espressione liquidazione giudiziale, con un impatto non solo simbolico perché potrebbe accompagnare anche la coerenza nell’assegnazione alla nuova procedura di liquidazione di un ruolo che assuma una nozione di dissesto in cui sia divenuto impossibile continuare in modo utile l’attività di impresa;
  • l’eliminazione dell’ipotesi della dichiarazione di fallimento d’ufficio;
  • l’introduzione di una definizione dello stato di crisi, intesa come probabilità di futura insolvenza;
  • l’adozione di un unico modello processuale per l’accertamento dello stato di crisi o di insolvenza del debitore, con caratteristiche di particolare celerità, anche in fase di reclamo;
  • l’assoggettamento al procedimento di accertamento dello stato di crisi o di insolvenza di ogni categoria di debitore, sia esso persona fisica o giuridica, ente collettivo, consumatore, professionista o imprenditore esercente un’attività commerciale, agricola o artigianale, con esclusione dei soli enti pubblici, disciplinando distintamente i diversi esiti possibili, tenendo conto delle relative peculiarità soggettive e oggettive e in particolare assimilando il trattamento dell’imprenditore che dimostri di rivestire un profilo dimensionale inferiore a parametri predeterminati, a quello riservato a debitori civili, professionisti e consumatori;
  • il riconoscimento di priorità alle proposte che comportino il superamento della crisi assicurando la continuità aziendale, anche tramite un diverso imprenditore;
  • la riduzione  della durata e dei costi delle procedure concorsuali, anche attraverso misure di responsabilizzazione degli organi di gestione e di contenimento delle ipotesi di prededuzione, con riguardo altresì ai compensi dei professionisti, al fine di evitare che il pagamento dei crediti prededucibili assorba in misura rilevante l’attivo delle procedure;
  • l’armonizzazione delle procedure di gestione della crisi e dell’insolvenza del datore di lavoro con le forme di tutela dell’occupazione e del reddito dei lavoratori.

Le misure di allerta, prevenzione e composizione assistita della crisi.

L’articolo 4, recependo le osservazioni dottrinali, prevede l’introduzione di una fase preventiva di allerta, volta ad anticipare l’emersione della crisi.

Cardine per l’incentivazione di tutti gli strumenti di composizione stragiudiziale della crisi sarà la creazione di un organismo che assista il debitore nella composizione della crisi, inaugurando cioè un tavolo con i creditori e l’allestimento di un progetto di superamento delle difficoltà, notiziando progressivamente i creditori pubblici qualificati e poi il PM in caso di insuccesso e insolvenza. In parallelo, anche gli organi di controllo delle società dovranno informare della crisi l’organo amministrativo, avvertenza che sarà cura attuare anche da parte dei citati creditori qualificati di cui alla lettera d) dell’art. 4 comma 1, pena in difetto la inefficacia dell’eventuale privilegio. La procedura che così il debitore sarà spinto ad inaugurare dovrebbe indirizzarsi ad una collaborazione con l’OCC ed anche a fruire delle speciali protezioni anticipatorie, di competenza del tribunale in sezione specializzata (lett. g), funzionali a rendere fruttuose le trattative.

I nuovi concordati preventivi, accordi di ristrutturazione e piani attestati.

L’art. 5 incentiva gli accordi di ristrutturazione e anche le convenzioni di moratoria, estendendone i margini di adozione, anche sul punto della percentuale degli aderenti, da ridurre o eliminare ed in particolare allargando la disciplina ora prevista per il debitore con rilevante esposizione bancaria allorchè l’accordo sia concluso con creditori non bancari, né intermediari finanziari.

Gli accordi di ristrutturazione dei debiti sono contratti di diritto privato tra l’imprenditore in crisi e i suoi creditori sottoposti all’omologazione del tribunale, il quale la concede a condizione che l’accordo sia stato redatto nel rispetto di alcuni requisiti formali e sia stato approvato da tanti creditori che rappresentino almeno il 60% dei crediti, ferma la necessità di pagare integralmente i creditori estranei entro 120 giorni dall’omologazione (quanto ai crediti già scaduti) o dalla scadenza (quanto ai crediti non ancora scaduti). In ogni caso l’omologazione da parte del tribunale comporta nei confronti di tutti i creditori l’automatico divieto, per 60 giorni, di iniziare o proseguire azioni esecutive o cautelari sul patrimonio del debitore; e quest’ultimo può chiedere che tale divieto operi anche nel corso delle trattative, facendone richiesta al tribunale anche prima di depositare l’accordo.

Ora, con le nuove norme, gli accordi di ristrutturazione potranno essere omologati anche in presenza di adesioni inferiori al 60% dei crediti (o addirittura in assenza di soglie minime), a condizione che gli accordi stessi prevedano il pagamento immediato dei creditori estranei e che l’imprenditore non pretenda la concessione del divieto di azioni esecutive o cautelari anche nel corso delle trattative.

Quanto agli accordi con gli intermediari finanziari previsti dall’art. 182-septies, la legge ne vorrebbe estendere la disciplina anche agli accordi raggiunti con soggetti diversi.

In sintesi, nella versione attuale la norma prevede che, quando l’indebitamento verso le banche sia pari almeno alla metà dell’indebitamento complessivo, la disciplina contenuta nell’art. 182-bis possa venire integrata da disposizioni ulteriori, consistenti nel fatto che l’accordo «può individuare una o più categorie» tra le banche stesse «che abbiano fra loro posizione giuridica e interessi economici omogenei». In tal caso, l’imprenditore può chiedere che gli effetti dell’accordo vengano estesi ai creditori non aderenti che appartengano alla medesima categoria, purché siano stati informati dell’avvio delle trattative e siano stati messi in condizione di parteciparvi in buona fede, e purché i crediti delle banche aderenti rappresentino il 75% dei crediti della categoria. Nella sostanza, l’art. 182-septies estende ad alcuni creditori gli effetti di accordi stipulati con altri creditori, in deroga all’art. 1372 del Codice civile, secondo il quale i contratti hanno effetto di legge fra le parti e solo tra le parti.

Nella sua nuova versione, tale possibilità di derogare al principio generale potrà essere estesa anche ad accordi conclusi con soggetti diversi dalle banche, a patto che l’accordo non sia puramente liquidatorio e che i creditori aderenti rappresentino almeno il 75% dei crediti «di una o più categorie economicamente omogenee».

Per il piano attestato, la delega pensa invece ad un irrobustimento dell’atto costitutivo (lett. e).

L’art. 6, in raccordo esplicito con l’evoluzione giurisprudenziale dell’istituto del concordato, individua con nettezza la direttrice liquidatoria quale percorso secondario della riforma, dovendo anche le proposte del nuovo concordato preventivo armonizzarsi (art. 6 lett. a) con una caratterizzazione improntata alla continuità aziendale. È prevista l’ammissibilità della liquidazione, infatti, solo se con apporti esterni cresca il soddisfacimento assicurato ai creditori e con un minimo di vitalità dell’istituto, compatibile se il progetto assicuri il pagamento almeno del 20%.

Insomma, il nuovo concordato viene concepito come uno strumento da utilizzare principalmente per consentire la prosecuzione dell’attività aziendale e non più, come avvenuto in passato spesso con esiti molto discutibili, per finalità liquidatorie.

 

 

La liquidazione giudiziale.

Destinata a sostituirsi all’attuale fallimento, e alla sua versione della liquidazione coatta amministrativa, la liquidazione si muove sulla traccia dell’attuale regime, fondato su un atto di programma e intense competenze e responsabilità dell’organo concorsuale. L’intervento giudiziale è mantenuto, al di là della nomina, in un ambito di regolazione dei conflitti e, nel merito, circoscritto a singole misure.

Di rilievo è il superamento delle esecuzioni speciali e di privilegio processuale, il che opererà il tramonto della disciplina del credito fondiario, anche se con vacatio speciale (lett. a) comma 4).

Baricentrico, e per certi versi determinante ai fini della anticipazione della crisi, è poi la retrodatazione del periodo sospetto, che per la prima volta nel nostro ordinamento non è più parametrata al momento della nascita di una procedura concorsuale, bensì alla domanda diretta ad instaurarla (lett.b) comma 4 art. 7).

L’accertamento del passivo (comma 8) dovrà rispondere a nuovi criteri di rapidità, snellezza e concentrazione, dovendosi adottare misure di contrazione delle domande tardive e soprattutto preclusioni già nella prima fase, per quanto sommaria.

Un ancoraggio fondamentale, per la trasparenza e l’efficacia delle liquidazioni, dovrebbe poi essere assicurato dalla creazione di un mercato unitario telematico delle vendite (lett. b) co.9), obiettivo che implicherà notevoli riconversioni organizzative delle procedure e degli uffici giudiziari ed al contempo la creazione di un ente di certificazione dei crediti, divenendo l’ammissione al passivo un inedito titolo per partecipare al correlato mercato di scambio.

L’esdebitazione e il sovraindebitamento.

L’istituto dell’esdebitazione trova conferma per la formulazione dell’art. 8, con l’aggiunta di una previsione speciale per le insolvenze minori, su cui la legge delega scommette varando l’operabilità dell’istituto anche d’ufficio.

Altrettanto nuova è l’assimilazione soggettiva allo statuto dell’esdebitato, a certe condizioni, per le società.

Il sovraindebitamento, ora regolato dalla legge n. 3 del 2012, viene rivisto interamente, proponendosi un riordino dell’istituto, con la semplificazione dello stesso. Anche in tema, l’art. 9 riproduce l’obiettivo della continuazione dell’attività del debitore, con conversione in un progetto di mera liquidazione, che diviene l’unica chance per il consumatore responsabile del proprio dissesto (comma 1 lett. b).

In ogni caso, si ribadisce la natura premiale dell’istituto. Fondato su un atto concessivo a formazione mista (nella quale cioè non è escluso il rilievo del consenso dei creditori e di un atto giudiziale di validazione), viene di nuovo in campo il ruolo attivo degli OCC, con sbarramenti di recidiva infraquinquennale, estensione dei debiti ristrutturati anche a quelli oggetto di cessione del quinto, concessione straordinaria e una tantum all’incapiente assoluto meritevole (lett. c). L’istituto appare poi innovativamente presidiato sia dal rafforzamento di misure protettive ricalcanti quelle del concordato, sia dall’allargamento della legittimazione ai creditori, ove la soluzione divenga quella liquidatoria o addirittura al PM, in caso di imprenditore insolvente.

Le altre disposizioni di raccordo.

Nella delega sono mantenute specifiche misure destinate ad interferire in modo virtuoso con gli obiettivi di efficacia e semplificazione, oltre che di minor costo, che dovrebbero essere propri dei nuovi istituti.

Tra esse, l’art. 10 assegna al governo l’ambizioso compito di riscrivere la materia dei privilegi.

Molto più specifico è l’art. 11, in tema di garanzie non possessorie, da istituire ex novo o riassumere in unico o più istituti di garanzia mobiliare, senza particolari limiti di oggetto quanto al bene vincolato e fatte salve alcune accortezze su limiti di garanzia, forma scritta, opponibilità ai terzi e concorso con altri privilegiati.

Fondamentale nella materia sarà così la creazione di un apposito registro informatizzato, di agile accessibilità (lett. b), mentre al soggetto costituente non viene negata la facoltà di utilizzo del bene, con rispetto della destinazione economica e della funzione già assolta, così prevedendo l’estensione oltre i beni originari e la repressione di abusi (lett. c). Viene poi superato ancor più nettamente il divieto del patto commissorio, bilanciando l’autosoddisfacimento che ne deriva (lett. d) con apposite misure pubblicitarie e il controllo giurisdizionale sull’esecuzione.

Disciplina autonoma è poi quella delle garanzie per gli acquirenti di immobili da costruire, che l’art. 12 inquadra in apposita previsione avendo riguardo ai diritti di tali soggetti, per i quali sono rafforzati gli obblighi di vigilanza del notaio rogante gli atti e la conseguenza della nullità per l’inadempimento dell’obbligo assicurativo.

L’art. 13 è dettato in tema di rapporti con le misure di prevenzione, anche se il raccordo ivi contemplato con il d.lgs. 06/09/2011, n. 159 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione), va aggiornato al d.l. 20/2/2017, n. 14, poi convertito nella l. 18/4/2017, n. 48 e alla ancor più recente riforma approvata dalla Camera il 27/9/2017.

Quanto alle modifiche al codice civile, il catalogo dell’art. 14 contempla un lotto di interventi in ambito societario e di organizzazione dell’imprenditore in genere, costituendo novità rilevante l’obbligatoria istituzione senza apparenti limiti soggettivi di assetti organizzativi interni adeguati per rilevare tempestivamente la crisi e la perdita della continuità, nonché l’adozione di strumenti per il superamento della crisi stessa (lett. b).

Altra misura penetrante è la reintroduzione del controllo giudiziario di cui all’art. 2409 c.c. anche per le s.r.l., benché prive di organi di controllo e al contempo la previsione che esse si dotino di quest’ultimo in presenza di particolari risultati di esercizio connessi alla loro dimensione (per occupati) o fatturato (ricavi), oltre che attivo dello stato patrimoniale, secondo parametri ivi quantificati (lett. g) nn. 1, 2 e 3).